La Guarda Compartida
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La Ley 15/2005 de 8 de julio de Modificación del Código Civil en materia de separación y divorcio, contiene una importante novedad en cuanto al ejercicio de la patria potestad a raíz de la separación o divorcio de los padres: La guarda compartida, es decir, la posibilidad de que tenga lugar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos, cuando así lo soliciten o acuerden los padres, pero también cuando, a petición de uno de ellos, lo acuerde el Juez, bien que de manera excepcional y con informe favorable del Ministerio Fiscal.
La guarda compartida, que ya era conocida por la jurisprudencia, aunque de manera restringida y siempre con grandes reparos, recibe en esta Ley reconocimiento expreso. Su Exposición de Motivos le dedica varios párrafos, lo que nos da una idea de la importancia que le atribuye el legislador
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De ahí que, transcurrido ya más de un año desde la entrada en vigor de la Ley, resulte interesante realizar un análisis de esta norma. Para ello, empezaremos por situarla en el contexto de la Ley que la establece, de reforma de la Separación y el Divorcio, y a esta, a su vez, en el contexto de las reformas del Derecho de Familia que se están llevando a cabo en nuestro entorno, ya que la ley española no constituye un caso aislado.
La tendencia en el derecho europeo. En todos los países de nuestro entorno se han modificado –o se están modificando- las Instituciones fundamentales del Derecho de Familia, que estaban reguladas por Textos elaborados en la segunda mitad del siglo pasado, pero que, no obstante la importancia que tuvieron en su momento, hoy se consideran ya sobrepasados por la realidad social. En relación al divorcio, la tendencia ha sido a su facilitación, a su “liberalización” según expresión muy utilizada: los estudios previos a las leyes de reforma de esta institución consideraban muy insatisfactorios los procedimientos para obtenerlo, que se veían como complejos, costosos y de una duración excesiva. Existía la voluntad de realizar unos cambios muy profundos basados en el principio de libertad individual bien que llevado casi al extremo.
'Desde el punto de vista de Derecho Comparado la novedad de la guarda compartida ahora regulada en el Derecho Español responde de una manera clara a la tendencia dominante en las legislaciones europeas actuales'
En los últimos treinta años el número de divorcios no ha dejado de aumentar, de manera que cada vez son más los niños que no viven con sus dos padres; de ahí que los Ordenamientos, con independencia de reconocerles a los cónyuges el derecho a divorciarse y facilitarles el procedimiento, les recuerden sus obligaciones para con sus hijos e intenten buscarles nuevas fórmulas para el ejercicio de la patria potestad cuando se produce la separación: el ejercicio conjunto de la patria potestad se contempla entonces como un instrumento para tratar de impedir que la ruptura de los padres, el cese de la convivencia, lleve consigo el alejamiento de uno de ellos (generalmente, obvio es decirlo, el padre). Se trata, pues, de asegurar que se mantengan las relaciones personales del hijo con ambos padres, y se piensa que un instrumento para ello podría ser, precisamente, un reforzamiento del carácter compartido de la patria potestad.
Así, fijándonos en Francia, cuya regulación anterior de la patria potestad –autorité parentale-, de 1.970, respondía al modelo tradicional en que, cuando se producía la separación de los padres, lo habitual era que se atribuyera el cuidado de los hijos a uno de ellos –generalmente la madre-, y el derecho de visita y vigilancia al otro, vemos que se empezaron a experimentar medidas correctoras ya desde la Ley de 22 de julio de 1.987, que vino a consagrar el ejercicio en común de la patria potestad en determinados casos, que en la Ley de 8 de enero de 1.993 pasaron a constituirse en regla general. En 1998, y como preparación de una reforma en profundidad del Derecho de Familia, se anunció la formación de un grupo de trabajo que, bajo la dirección de la profesora Francoise DEKEUWER–DEFOSSEZ elaborase un Informe para la reforma del Derecho de Familia, con la mirada puesta en la relación de los padres con sus hijos. Después de un año de reuniones, en 1999, la llamada “Comisión Dekeuwer–Defossez” dio a conocer su Informe –Rapport-, “Renovar el derecho de la familia: Propuestas para un derecho adaptado a las realidades y a las aspiraciones de nuestro tiempo”, que inspiró las reformas del Apellido (en 2002 y 2003), la Patria Potestad (en 2002), el Divorcio (en 2004), la Filiación (O. 2005) y las Sucesiones (en 2006).
En el punto que nos ocupa, el Informe destacaba cómo la formación cada vez más frecuente de familias al margen del matrimonio y el aumento de las separaciones, entre personas casadas y no casadas, no puede dejar de repercutir sobre la patria potestad, llevando a reconsiderar una serie de reglas sobre la misma, plantearse de una manera nueva el problema de la coparentalidad y, mas allá de ella, el puesto del padre: “Se sabe en efecto que por razones diversas, cada vez hay más niños que son asumidos por su madre y no ven a su padre sino de modo esporádico ¿Cómo devolverle al padre el lugar que le corresponde al lado de su hijo?.
Se trata aquí menos de reconocer pretendidos ‘derechos de padres’ que de respetar el derecho del hijo a ser educado por sus dos padres. Las circunstancias de la vida pueden alejar al padre del hijo y, si no puede evitarlo, el derecho no debe, tanto por sus disposiciones como por sus silencios, favorecer la ruptura”.
La tendencia en el derecho europeo. En todos los países de nuestro entorno se han modificado –o se están modificando- las Instituciones fundamentales del Derecho de Familia, que estaban reguladas por Textos elaborados en la segunda mitad del siglo pasado, pero que, no obstante la importancia que tuvieron en su momento, hoy se consideran ya sobrepasados por la realidad social. En relación al divorcio, la tendencia ha sido a su facilitación, a su “liberalización” según expresión muy utilizada: los estudios previos a las leyes de reforma de esta institución consideraban muy insatisfactorios los procedimientos para obtenerlo, que se veían como complejos, costosos y de una duración excesiva. Existía la voluntad de realizar unos cambios muy profundos basados en el principio de libertad individual bien que llevado casi al extremo.
'Desde el punto de vista de Derecho Comparado la novedad de la guarda compartida ahora regulada en el Derecho Español responde de una manera clara a la tendencia dominante en las legislaciones europeas actuales'
En los últimos treinta años el número de divorcios no ha dejado de aumentar, de manera que cada vez son más los niños que no viven con sus dos padres; de ahí que los Ordenamientos, con independencia de reconocerles a los cónyuges el derecho a divorciarse y facilitarles el procedimiento, les recuerden sus obligaciones para con sus hijos e intenten buscarles nuevas fórmulas para el ejercicio de la patria potestad cuando se produce la separación: el ejercicio conjunto de la patria potestad se contempla entonces como un instrumento para tratar de impedir que la ruptura de los padres, el cese de la convivencia, lleve consigo el alejamiento de uno de ellos (generalmente, obvio es decirlo, el padre). Se trata, pues, de asegurar que se mantengan las relaciones personales del hijo con ambos padres, y se piensa que un instrumento para ello podría ser, precisamente, un reforzamiento del carácter compartido de la patria potestad.
Así, fijándonos en Francia, cuya regulación anterior de la patria potestad –autorité parentale-, de 1.970, respondía al modelo tradicional en que, cuando se producía la separación de los padres, lo habitual era que se atribuyera el cuidado de los hijos a uno de ellos –generalmente la madre-, y el derecho de visita y vigilancia al otro, vemos que se empezaron a experimentar medidas correctoras ya desde la Ley de 22 de julio de 1.987, que vino a consagrar el ejercicio en común de la patria potestad en determinados casos, que en la Ley de 8 de enero de 1.993 pasaron a constituirse en regla general. En 1998, y como preparación de una reforma en profundidad del Derecho de Familia, se anunció la formación de un grupo de trabajo que, bajo la dirección de la profesora Francoise DEKEUWER–DEFOSSEZ elaborase un Informe para la reforma del Derecho de Familia, con la mirada puesta en la relación de los padres con sus hijos. Después de un año de reuniones, en 1999, la llamada “Comisión Dekeuwer–Defossez” dio a conocer su Informe –Rapport-, “Renovar el derecho de la familia: Propuestas para un derecho adaptado a las realidades y a las aspiraciones de nuestro tiempo”, que inspiró las reformas del Apellido (en 2002 y 2003), la Patria Potestad (en 2002), el Divorcio (en 2004), la Filiación (O. 2005) y las Sucesiones (en 2006).
En el punto que nos ocupa, el Informe destacaba cómo la formación cada vez más frecuente de familias al margen del matrimonio y el aumento de las separaciones, entre personas casadas y no casadas, no puede dejar de repercutir sobre la patria potestad, llevando a reconsiderar una serie de reglas sobre la misma, plantearse de una manera nueva el problema de la coparentalidad y, mas allá de ella, el puesto del padre: “Se sabe en efecto que por razones diversas, cada vez hay más niños que son asumidos por su madre y no ven a su padre sino de modo esporádico ¿Cómo devolverle al padre el lugar que le corresponde al lado de su hijo?.
Se trata aquí menos de reconocer pretendidos ‘derechos de padres’ que de respetar el derecho del hijo a ser educado por sus dos padres. Las circunstancias de la vida pueden alejar al padre del hijo y, si no puede evitarlo, el derecho no debe, tanto por sus disposiciones como por sus silencios, favorecer la ruptura”.